Abstract: The principle of proportionality is a fundamnetal principle of law.
Within this context, the hereby study implies an advocacy for this principle’s usuability importance within the area of administrative decision, and also for the significant part that it should have within the judicial control of these decisions, being a genuine censorship manner of the discretionary power and, therefore, an assurance of the rule of law. Our study follows the principle of proportionality in national judicial practice, and also in national legislative evolution. The jurisprudence of the Court of Justice of the European Union is also analyzed in relation to the application of this principle in domestic law. The study explains the difficulties encountered in litigation regarding European funding, in the context of lack of experience in this area by national courts.
key words: public administration, litigations, principle, proportionality, law, discretionary limits, court, law, public interest, legislation, suprem court, constitutionality.
cuvinte cheie: administraţie publică, litigii, principiu, proporţionalitate, lege, putere discreţionară, instanţă, lege, interes public, legislaţie, curtea supremă, constitutionalitate.
***
Prin aderarea României la Uniunea Europeană s-a impus necesitatea instituirii unui cadrul legal naţional în ceea ce priveşte acţiunile de control și recuperare a fondurilor europene, precum și a fondurilor publice naționale aferente acestora, utilizate necorespunzător.
Mai cu seamă încă din perioada de pre-aderare, Guvernul României a depus toate diligenţele pentru a constitui un cadru legal adecvat controlului şi recuperării fondurilor comunitare, alocate ţării noastre cu scopul de a pregăti condiţiile pentru aderarea propriu-zisă în Uniunea Europeană.
Începând din anul 2000, ca urmare a Poziţiei Comune aferente Capitolului de negociere nr. 28 „Controlul financiar”, Comisia Europeană a solicitat României să înfiinţeze un mecanism de recuperare a fondurilor comunitare cheltuite necuvenit sau pierdute şi să informeze Uniunea Europeană în legătură cu calendarul prevăzut pentru înfiinţarea acestuia.
În acest context Guvernul a adoptat Ordonanţa de Guvern nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător.[1]
Odată cu intrarea ţării noastre în Uniunea Europeană, deoarece O.G. nr. 79/2003 nu reglementa în mod complet şi corespunzător cerinţele aplicabile pentru fondurile europene oferite tării noastre post-aderare, în ceea ce priveşte modul de constatare a neregulilor şi recuperarea creanţelor rezultate din nereguli s-a pus problema adoptării unei noi reglementări mai cuprinzătoare pentru cazurile de nereguli şi fraude cu fonduri europene nou apărute.
Fără a antama esenţa articolului dedicat aplicării principiului proporţionalităţii, subliniem că referiri la acest principiu nu existau în cuprinsul O.G. nr. 79/2003.
Motivaţia actualizării cadrului legislativ privitor la mecanismul de control şi recuperare a fondurilor europene, precum şi a fondurilor publice naţionale aferente acestora post aderare a avut în vedere pe de-o parte dificultăţile cu care se confruntau structurile specializate organizate din cadrul autorităţilor competente în gestionare fondurilor europene, iar pe de altă parte faptul că vechiul cadrul legislativ nu reglementa măsurile de prevenire a apariţiei neregulilor în gestionarea fondurilor europene.
În acest context s-a adoptat O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea si sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora. Este drept că adoptarea acestui act normativ era impetuos necesară în contextul intrării ţării noastre în Uniune. Conform angajamentelor ţării noastre, cu sprijinul Uniunii Europene prin Planul Naţional de Dezvoltare 2007-2013 se urmărea la acel moment, reducerea cât mai rapida a disparităţilor de dezvoltare socio-economică între România şi Statele Membre ale Uniunii Europene. Infuzia de fonduri europene pentru dezvoltarea diverselor sectoare socio-economice deficitare s-a lovit însă de un cadru legislativ lacunar, fiind necesară adoptarea cu celeritate a O.U.G. nr. 66/2011.
Celeritatea adoptării acestui act normativ a condus la o serie de situaţii neclare, care ulterior au fost supuse analizei instanţelor de judecată naţionale, dar şi Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.
Atât în perioada 2007-2013, cât şi în perioada 2014 – prezent, în dorinţa de a atinge diverse obiective de dezvoltare regională, autorităţile publice locale au fost printre principalii beneficiari ai fondurilor europene, în realizarea proiectelor lor. În urma procedurilor de finanţare, organele de control ale insituţiilor competente, ca regulă Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fostul Minister al Fondurilor Europene)[2] a efectuat controale, în manifestarea principiului interesului public.
În conformitate cu prevederile art. 4 lit. c) din Legea nr. 7/2004 ,,interes public reprezintă acel interes care implică garantarea şi respectarea de către instituţiile şi autorităţile publice a drepturilor, libertăţilor şi intereselor legitime ale cetăţenilor, recunoscute de Constituţie, legislaţia internă şi tratatele internaţionale la care România este parte.[3]”
Utilizarea termenului de interes public vizează în concret, acţiunea Ministerului Dezvoltării Regionale ca organ de control de limitare a fraudelor rezultate în urma accesării fondurilor europene, dar şi a erorilor apărute pe parcursul procedurilor de finanţare în mod involuntar, sau generate de situaţii neprevăzute la momentul semnării contractelor de finanţare. Aşa cum afirmam mai sus, Ministerul Dezvoltării Regionale într-o formă de manifestare a interesului public este organul care exercită controalele asupra instituţiilor care accesează fonduri europene, iar în dese cazuri, din cauza neregulilor constatate, această instituţie a aplicat corecţii financiare ca sancţiune principală pentru nerergulile constatate.
În manifestarea acestor acţiuni de control, nu de puţine ori concluziile actelor administrative emise de autorităţi (Note de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare) au fost contestate de părţile beneficiare ale fondurilor. Părţile sancţionate, în nenumărate cazuri, în criticile lor au apreciat că în concluziile notelor de constatare a neregulilor, autoritatea de control a manifestat o putere discreţionară, la limita excesului de putere.
În conformitate cu prevederile art. 2 lit. n) din Legea nr. 554/2004, excesul de putere este definit ca fiind ,,exercitarea dreptului de apreciere al autorităților publice prin încălcarea limitelor competenței prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor și libertăților cetățenilor.”[4]
În analiza speţelor deduse judecăţii, instanţele din ţara noastră s-au raportat întotdeauna la jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care în cauze ce priveau modul de interpretare a unor situaţii juridice ce implicau nereguli rezultate în urma unor proiecte cu finanţare din fondurile Uniunii Europene făcea trimitere ca regulă la principiul proporţionalităţii.
Acest principiu a fost preluat în legislaţia internă, art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 arătând că ,,orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv.”
În doctrina română, în consonanţă cu raţionamentul anterior privitor la interesul public şi manifestarea acestuia până la limita de jos a excesului de putere s-a reţinut că ,,principiul proporţionalităţii este un criteriu esenţial care permite delimitarea puterii discreţionare de excesul de putere în activitatea autorităţii statului.”[5]
Principiului proporţionalităţii trebuie aşadar să guverneze controalele privitoare la modul de utilizare a fondurilor Comunităţii Europene, de altfel acest principiu a fost avut în vedere şi de Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene. Prin art. 8 alin. (2) al acestui regulament se precizează că ,,Măsurile de control se adaptează caracterului specific al fiecărui sector şi sunt proporţionale cu obiectivele urmărite. Ele trebuie să ţină seama de practicele şi de structurile administrative existente în statele membre şi se stabilesc astfel încât să nu conducă la constrângeri economice sau costrui administrativ excesive.”[6]
Instanţa naţională, neavând o practică vastă în domeniul litigiilor pe fonduri europene, dar şi din cauza efervescenţei cadrului legislativ pe această zonă, la debutul unor astfel de litigii au manifestat opinii divergente în anumite situaţii, iar în ceea ce priveşte principiul proporţionalităţii, raportarea la el în litigii s-a făcut în mod relaxat, sau, uneori nu s-a făcut deloc. Această atitudine a instanţelor naţionale a fost cauzată, spunem noi, pe de-o parte dintr-o prezumţie greşită de legalitate a actelor emanate de la organul de control în calitatea sa de instituţie a statului român interpretată excesiv, ori din cauza noutăţii unor astfel de litigii în practica justiţiei noastre.
Facem o scurtă derogare de la tema centrală a lucrării, în contextul căreia este necesar să precizăm că instanţele din ţara noastră au întâmpinat probleme în soluţionarea cauzelor privitoare la neregulile rezultate din accesarea fondurilor europene şi în ceea ce priveşte ce prevederi legale sunt aplicabile în situaţia în care contractele de finanţare au fost încheiate în perioada de acţiune a O.G. nr. 79/2003, iar asupra neregulilor constatate s-au aplicat corecţiile financiare instituite printr-un nou act normativ, în speţă O.U.G. nr. 66/2011.
În această situaţie a făcut lumină Curtea Constituţională, care prin Decizia nr. 66/2015 (referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) și art. 66 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, precum și a celor ale pct. 2 subpct. 2.3 din anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011, în forma anterioară modificărilor aduse prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 47/2014 pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011), a admis excepția de neconstituționalitate ridicată din oficiu de Curtea de Apel Bacău – Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal în Dosarul nr. 44/32/2014 al acestei instanțe și a constatat că prevederile art. 66 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora sunt neconstituționale.
În motivarea soluţiei sale Curtea Constituţională, examinând excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, a constatat că legiuitorul a optat pentru aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003 numai pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011. Acest text permite interpretarea per a contrario potrivit căreia O.U.G. nr. 66/2011 se aplică pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care nu sunt în desfășurare la data intrării acesteia în vigoare, chiar dacă acestea au fost săvârșite sub imperiul Ordonanței Guvernului nr. 79/2003. Curtea Constituţională a reţinut că textul de lege criticat aduce atingere principiului neretroactivității, deoarece permite aplicarea normelor de drept substanțial din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârșite în intervalul temporal în care era în vigoare Ordonanța Guvernului nr. 79/2003, legiuitorul reglementând un criteriu greșit pentru determinarea aplicabilității noilor norme de drept substanțial, respectiv existența sau nu a unor activități de control în desfășurare la momentul intrării în vigoare a noii legi, fără a se raporta la legea în vigoare la momentul nașterii raportului juridic. Rezultă așadar că raportul juridic este supus reglementărilor legale în vigoare la data nașterii sale, schimbarea ulterioară a condițiilor legale neavând nicio influență asupra legalității acestuia. În consecință, Curtea a constatat că art. 66 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 este neconstituțional, fiind contrar art. 15 alin. (2) din Constituție.[7]
În motivarea punctului de vedere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie cu privire la excepţia de neconstituţionalitate adresată Curţii Constituţionale pe această temă, poziţia acestei instanţe se exprima astfel ,,atâta vreme cât prevederile art. 66 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 se bucură de prezumția de constituționalitate de care se bucură orice act legislativ, dispozițiile acestei ordonanțe rămân pe deplin aplicabile.” Această poziţie materializându-se (cu titlu de exemplu) prin deciziile nr. 5322 și nr. 5323 din 21 mai 2013 și Decizia nr. 2757 din 11 iunie 2014, prin care s-a reţinut că interpretarea normei tranzitorii cuprinse în art. 66 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011, conform argumentației per a contrario conduce la concluzia potrivit căreia, în situația în care activitățile de constatare și de stabilire a neregulilor se desfășoară la o dată ulterioară intrării în vigoare a Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011, concluziile acestora se vor finaliza și valorifica cu aplicarea prevederilor acestui act normativ. Aplicarea prevederilor noului act normativ a fost realizată în virtutea normei tranzitorii sus-arătate, astfel că nu se aprecia că a fost încălcat principiul neretroactivității legii civile, de natură a atrage nulitatea actului de constatare, ci, dimpotrivă, stabilirea unor posibile nereguli s-a realizat în mod just prin raportare la legislația în vigoare la momentul verificării conform art. 66 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011.
În speţele în care s-a ivit această problemă de drept, cu mici excepţii, Înalta Curte interpreta situaţia juridică corect, în sensul că noul act normativ se aplică şi neregulilor constatate asupra finanţărilor primite în baza unor contracte încheiate în perioada de acţiune a actului normativ vechi, dar ale căror nereguli au fost contatate în perioada de aplicare a celui nou. În nenumărate cazuri soluţiile pronunţate în recurs au fost de admitere a recursurilor declarate de instanţa de control, casarea sentinţelor recurate şi trimiterea cauzelor spre rejudecare instanţelor de fond.
Divergenţele de opinie juridică şi practica neunitară au condus şi la sesizarea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, pentru ca această situaţie juridică să fie supusă şi analizei sale. Aceeaşi instanţă, Curtea de Apel Bacău, care sesizase anterior Curtea Constituţională, a sesizat cu o cerere de decizie preliminară Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, în temeiul art. 267 din Tratatul de Funcţionare al Uniunii Europene
Prin hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din 26 mai 2016 pronunţată în Cauzele conexate C – 260/14 şi C – 261/14 s-a stabilit că: ,,principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr‑un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale.”[8]
Hotărârea CJUE a confirmat atât poziţia adoptată de Înalta Curte în litigiile privitoare la neregulile constatate în procedura de finanţare din fonduri europene, dar şi poziţia Curţii Constituţionale.
Am amintit această situaţie juridică, deoarece pe de-o parte confirmă perioada de practică neunitară cu privire la modul de interpretare a modului de constatare şi sancţionare a neregulilor rezultate în procedura de finanţare europeană, iar pe de altă parte pentru a sublinia că alături de principiul proporţionalităţii, la analiza unor astfel de cauze instanţele sunt obligate să aibă în vedere şi principiul securităţii juridice şi principiul încrederii legitime, în concret două principii indisolubil legate de proporţionalitatea măsurilor luate de organele de control.
Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a amintit în preambulul hotărârii la care am făcut referire anterior cadrul juridic în care se desfăşoară soluţionarea cererii de emitere a deciziei preliminare şi a făcut trimiteri la: Considerentul (2) al Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii (JO 2004, L 134, p. 114, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 116), astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007 (JO 2007, L 317, p. 34) (denumită în continuare „Directiva 2004/18”), conform căruia „Atribuirea contractelor încheiate în statele membre în numele statului, al colectivităților teritoriale și al altor organisme de drept public trebuie să respecte principiile prevăzute de tratat, în special principiul liberei circulații a mărfurilor, principiul libertății de stabilire și principiul libertății de a presta servicii, precum și principiile care decurg din acestea, precum egalitatea de tratament, nediscriminarea, recunoașterea reciprocă, proporționalitatea și transparența. Cu toate acestea, în ceea ce privește contractele de achiziții publice care depășesc o anumită valoare, se recomandă elaborarea unor dispoziții de coordonare comunitară a procedurilor interne de atribuire a contractelor fondate pe aceste principii, pentru a le putea garanta efectele și pentru a asigura un mediu concurențial în ceea ce privește achizițiile publice. Prin urmare, aceste dispoziții de coordonare trebuie interpretate în conformitate cu normele și principiile menționate anterior și în conformitate cu celelalte norme prevăzute de tratat.”
Din acest text normativ rezultă importanţa principiilor şi obligativitatea raportării la acestea, încă din faza de atribuire a contractelor de finanţare. Practic, principiul nediscriminarii, principiul tratamentului egal, principiul recunoasterii reciproce, principiul transparentei, principiul proportionalitatii, şi principiul utilizarii eficiente a fondurilor reprezintă principiile fundamentale de achiziţie, iar instanţele au obligaţia să facă analiza lor.
Din analiza litigiilor aflate în recurs pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie privitoare la contestaţiile actelor de control ale Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene emise în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 în urma cărora s-au aplicat sancţiuni, se constată că aceste principii au fost avute în vedere la soluţionarea cauzelor, părţile având chiar interes să le amintească instanţei.
Cât priveşte principiul proporţionalităţii, importanţa sa în analiza diverselor situaţii juridice este dată şi de faptul că acest principiu, apare într-o formă sau alta în mai toate actele normative care privesc finanţarea din bugetul public naţional sau comunitar. Spre exemplu O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice şi a contractelor de concesiune de servicii, prin art. 179 face referiri la principiul proporţionalităţii în sensul că ,,autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.”[9]
Într-un recurs soluţionat de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin decizia nr. 1196 din 13 aprilie 2016, declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Gorj, litigiu al cărui obiect viza anularea Deciziei Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice nr. 203/27.09.2013 emisă în urma soluţionării contestaţiei UAT – Judeţul Gorj, împotriva notei de constatare întocmită de către Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli – Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli – POR a Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, precum şi a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată la data de 05.08.2013 de către Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice – Direcţia Constatare şi Stabilire Neregulilor cu privire la contractul de finanţare nr. 1869/2011, cod SMIS 3074, instanţa de recurs conchidea: ,,Înalta Curte constată, contrar primei instanţe, că autoritatea contractantă nu a încălcat principiul liberei concurenţe şi al tratamentului egal prin cerinţa minimă în discuţie, în schimb autoritatea publică intimată a încălcat principiul proporţionalităţii şi al justului echilibru care trebuie să guverneze activitatea administrativă, adoptând o decizie care abordează artificial solicitarea din fişa de date a achiziţiei.”[10]
Această constatare a determinat instanţa de recurs să admită recursul declarat de unitatea administrativ teritorială, a casat sentinţa recurată şi în rejudecare a admis acţiunea şi a anulat actul prin care se stabiliseră corecţii financiare în sarcina sa.
Anterior, într-o speţă cu o serie de similitudini prin care Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Alexandria a formulat contestaţie împotriva Deciziei nr. 101/1.08.2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice – Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, privind soluţionarea contestaţiei formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare privind contractul de finanţare nr.817/06.10.2010 cod SMIS 7890 “Sistem pentru managementul iluminatului public in Municipiul Alexandria”, Înalta Curte a admis recursul formulat de unitatea administrativ teritorială. În această cauză în considerentele decizie nr. 3284 din 22 octombrie 2015 pronunţată în dosarul nr. 7066/2/2013, Înalta Curte reţinea că ,,cerinţa privitoare la depunerea bilanţului contabil nu poate fi considerată nelegală, iar faptul că aceasta a fost prevăzută în nota justificativă nr. 28345/27.12.2010, nu se poate considera restricționată participarea la procedură în sensul art. 178 alin. (1) și (2) respectiv art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în condițiile în care această are o justificare obiectivă și respectă principiul proporționalității.”[11]
Observăm că instanţele înainte de definirea clară a principiului proporţionalităţii prin O.U.G. nr. 66/2011 art. 2 alin. (1) lit. n) în litigiile privitoare la finanţările din fondurile publice făceau totuşi o interpretare a situaţiilor deduse judecăţii prin prisma acestui principiu.
După intrarea în vigoare a acestui act normativ, instanţele sunt şi mai atente în analiza aplicării acestui principiu în cadrul litigiilor ce au ca obiect contestarea notelor de constatare a neregulilor financiare din derularea contractelor cu finanţare europeană. Întărind această idee citez concluzia instanţei de recurs într-un litigiu prin care Municipiul Zalău a solicitat instanţei anularea ,,Notei privind aplicarea reducerilor procentuale pentru Contractul de finanţare SMIS 7355 beneficiar UAT Municipiul Zalău” nr. 61477/14.11.2012 şi a ,,Notei de respingere a pretenţiilor beneficiarului nr.93087/13.12.2012″. Prin decizia nr. 1020 pronunţată la 6 martie 2015 în dosarul nr. 469/33/2013, Înalta Curte a concluzionat: ,, … Verificând apoi modul în care intimatul a aplicat principiul proporţionalităţii, inerent oricărei acţiuni de constatare a unei nereguli, conform art. 17 din OUG nr.66/2011, Înalta Curte confirmă punctul de vedere al judecătorului fondului, în sensul că menţinerea reducerii aplicate la 10% este justificată de gravitatea neregulilor reţinute.
Ca atare, nefiind indicii că autoritatea intimată şi-ar fi exercitat dreptul de apreciere cu exces de putere, nu există motive de anulare a actelor administrative atacate.”[12]
Sau, în altă cauză, Înalta Curte reţine ,,Deci, recurentul-reclamant a încălcat dispoziţiile legislaţiei achiziţiilor publice şi prevederile contractului de finanţare săvârşind o neregulă în sensul art. 2 alin.(1) lit. a) din OUG nr. 66/2011, neregulă constatată de autoritatea competentă cu gestionarea fondurilor europene, corecţia aplicată fiind pe deplin justificată, cu respectarea principiului proporţionalităţii în stabilirea cuantumului acesteia.”[13]
Într-o altă speţă, în care reclamantă a fost Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Mehedinţi, prin care aceasta solicita anularea unei note de constatare prin care i s-a impus o corecţie financiară de 10% de către autoritatea de control respectiv Ministerul Dezvoltării, instanţa de recurs a făcut o analiză detaliată a modului de aplicare a principiului proporţionalităţii din partea autorităţii de control. În această speţă instanţa a reţinut: ,,Examinând în concret abaterile imputate, instanța de control judiciar constată, contrar celor reținute de judecătorul fondului, că autoritatea publică pârâtă şi-a exercitat dreptul de apreciere cu depăşirea principiului proporţionalităţii, care guvernează materia reglementată de OUG nr.66/2011. … Pe de altă, parte, Înalta Curte reţine că s-a încălcat principiul proporţionalităţii şi în contextul în care nu s-a făcut dovada existenţei unui prejudiciu în bugetul UE, în raport de prevederile art.2 pct. 7 din Regulamentul Comunităţilor Europene Consiliului Europei nr. 2988/1995, care defineşte abaterea ca, orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate, respectiv art. 2 alin. (1) lit. a) din OUG . 66/2011, care prevede că, neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.”[14]
Din exemplificarea deciziilor de mai sus observăm că principiul proporţionalităţii are o importanţă deosebită în gestionarea litigiilor care privesc contractele cu finanţare din fonduri europene sau fonduri naţionale. Analiza acestui principiu în cadrul litigiilor naţionale nu este uşoară, chiar dacă acest principiu a fost reglementat clar, până în anul 2011 prin O.U.G. nr. 34/2006, iar ulterior prin art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011. De ce afirmăm că analiza acestui principiu nu este simplă? Deoarece litigiile rezultate din contestarea actelor de control efectuate în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 trebuie să facă analiza juridică a unor acte administrative ce implică deciziile administraţiei bazate pe exerciţiul puterii discreţionare de care se bucură acestea, cauze referitoare la drepturi, respectiv cauze referitoare la sancţiuni.[15] În acest context instanţele de judecată nu se pot substitui pur şi simplu administraţiei, riscând o încălcare a principiului separaţiei puterilor în stat şi astfel, poate decide asupra limitelor puterii discreţionare doar atunci când situaţiile deduse judecăţii sunt vădit disproporţionate şi încalcă în mod evident dispoziţiile legale în materie.
Înainte de a încheia, trebuie să facem şi o scurtă referire la faptul că în urma unui raport al Curţii Europene de Conturi, România în perioada de programare 2007-2013 este ţara vicecampioană al fraude cu fonduri europene, fiind devansată doar de Slovacia, din această cauză există şi foarte multe litigii privitoare la neregulile constatate de autorităţile de control din ţara noastră. Totodată este de aşteptat ca legislaţia în domeniul finanţărilor europene să se îmbunătăţească, iar după cum a fost larg mediatizat înfiinţarea Parchetului European, operaţional din anul 2020 va avea un impact cu siguranţă şi asupra actualei legislaţii în materia de prevenire, constatare și sancționare a neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.
În concluzie afirmăm că principiul proporţionalităţii este indispensabil analizei de legalitate a unor acte administrative de control în materia finanţării din fondurile europene, iar principalul său scop are în vedere restrângerea puterii discreţionare a administraţiei publice, punând în balanţă interesele publice relevante şi protejarea drepturilor şi intereselor particularilor.[16]
[1] A se vedea Documentul de Poziţie Revizuit II al României Capitolul 28 – Controlul Financiar, susţinut în cadrul Conferinţei Interguvernamentale pentru aderarea la Uniunea Europeană, adoptat de Guvernul României la 09 mai 2002
[2] A se vedea O.G. nr. 1/2017 art. 12 prin care s-a dispus înfiinţarea noului minister.
[3] A se vedea Legea 7/2004 privind Codul de conduită a funcţionarilor publici.
[4] Ase vedea art. 2 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.
[5] M. Andreescu, Unele probleme ale puterii discreţionare şi ale excesului de putere în activitatea autorităţilor statului, în Revista Pandectele Române, nr. 12/31.12.2012, p. 46.
[6] A se vedea Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, disponibil pe: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/?uri=CELEX%3A31995R2988, data ultimei accesări: 14.05.2019.
[7] A se vedea Decizia nr. 66/2015 pronunţată în dosarul nr. 486D/2014 de Curtea Constituţională disponibilă pe: https://www.ccr.ro/ccrSearch/MainSearch/SearchForm.aspx data ultimei accesări 14.05.2019
[8] A se vedea Cauzele conexe C-260/14 ŞI C-261/14 soluţionate de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene disponibile pe: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=178824&pageIndex= 0& doclang=ro&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=949909 data ultimei accesări 14.05.2019
[9] A se vedea O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice şi a contractelor de concesiune de servicii.
[10] A se vedea Decizia nr. 1196 din 13 aprilie 2016 pronunţată în Dosarul nr. 1596/54/2013 de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.
[11] A se vedea Decizia nr. 3284 din 22 octombrie 2013 pronunţată în Dosarul nr. 7066/2/2013 de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.
[12] A se vedea Decizia nr. 1020 din 6 martie 2015 pronunţată în Dosarul nr. 469/33/2013 de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.
[13] A se vedea Decizia nr. 2135 din 8 iunie 2018 pronunţată în Dosarul nr. 80/45/2015 de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, având părţi, recurent-reclamant Municipiul Iaşi şi intimat-pârât Ministerul Dezvoltării.
[14] A se vedea decizia nr. 2650 din 25 iunie 2015 pronunţată în dosarul nr. 6724/2/2013 de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.
[15] Georgeta Bianca Spârchez, Oana Şaramet, Despre utilitatea folosirii principiului proporţionalităţii în analiza depăşirii limitelor puterii discreţionare a administraţiei, în revista SUBB Iurisprudentia, nr. 3/2018, Cluj Napoca, 2018, p. 78.
[16] G. Bianca Spârchez, O. Şaramet, op. cit., p. 79.
